Договор суррогатного материнства

Правительство Российской Федерации

Государственное образовательное бюджетное учреждение 
высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет – 
Высшая школа экономики»


Факультет права
Кафедра гражданского и предпринимательского права


КУРСОВАЯ РАБОТА
на тему: «Договор суррогатного материнства».



Студент группы № 166:
Гордеюк Ксения
Научный руководитель:
старший преподаватель факультета права Матвеева Мария Витальевна




Москва  
2018
СОДЕРЖАНИЕ


ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………. 3 
ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА……………………………………………………………….... 6 
1.1. Правовая природа договора суррогатного материнства………………….. 6 
1.2. Понятие и юридическая характеристика договора суррогатного материнства……………………………………………………………………… 11
ГЛАВА 2. СУБЪЕКТНЫЙ СОСТАВ И СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА…………………………………………… 15 
2.1. Субъектный состав договора суррогатного материнства………………… 15 
2.2. Существенные и иные условия договора суррогатного материнства……. 21 
ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………… 32 
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ……………………………… 34

     












ВВЕДЕНИЕ
     
     Актуальность темы исследования. Технологический прогресс существенно изменил как образ жизни человека, так и многие сферы его жизнедеятельности. И хотя условия подавляющего большинства жителей Земли заметно улучшились, процесс развития человечества также послужил источником отрицательного влияния на окружающую среду, а заодно и на здоровье человека. Бесплодие – одно из таких отрицательных последствий. В настоящее время в России по различным оценкам бесплодны 10–20% населения репродуктивного возраста, т.е. до 5 млн пар1. Между тем, 15% страдающих бесплодием среди взрослого населения является критическим для выживания любой нации. Именно поэтому следует рассматривать данную проблему как проблему национальной безопасности. Человечеству надлежит решить эту проблему, чтобы дальше развиваться и сохранить свой род. Благодаря технологическому прогрессу ученые научились не только лечить различные формы мужского и женского бесплодия, но и освоили вспомогательные репродуктивные технологии, одной из которых является использование услуг суррогатной матери.
     В случае использования таких технологий, между генетическими родителями и женщиной, согласившейся выносить и родить ребенка, как правило, заключается соответствующий договор. Однако, его заключение, исполнение и различные правоотношения, которые возникают по договору суррогатного материнства, законодатель не определил. Это вызывает немалое количество сложностей, связанных с нормативной базой регулирования такого договора, его правовой природы, содержания и особенностей, его места в системе договоров, механизма реализации договора и пр.
     До настоящего времени не существует специального нормативного массива, регулирующего правоотношения, которые возникают между сторонами указанного договора. Одна из проблем заключается в отсутствии легально закрепленного понятийного аппарата в рассматриваемой сфере: отсутствуют законодательные дефиниции суррогатного материнства, суррогатной матери, генетических родителей и др.,
     Таким образом, актуальность темы исследования обусловлена недостаточной урегулированностью суррогатного материнства и его договорного обеспечения на уровне закона.
     Степень научной разработанности темы. Различным аспектам суррогатного материнства и реализации прав участников отношений суррогатного материнства современными учеными уделено значительное внимание. Проблемы правового регулирования договора суррогатного материнства исследовались в работах таких авторов, как Т.Е. Борисова, С.П. Журавлева, Э.А. Иваева, Е.Г. Малиновская, Е.С. Митрякова, А.А. Пестрикова, Т.И. Свиридонова и др.
     Объектом исследования выступают правоотношения в сфере заключения и исполнения договора суррогатного материнства в России.
     Предмет исследования составили правовые нормы, регулирующие договор суррогатного материнства, и практика его применения в Российской Федерации.
     Целью исследования является выявление проблем современного правового регулирования договора суррогатного материнства и предложение возможных путей их решения.
     Для достижения поставленной цели решались следующие задачи:
     - проанализировать правовую природу договора суррогатного материнства;
     - уточнить понятие и обозначить юридические характеристики договора суррогатного материнства;
     - выявить субъектный состав договора суррогатного материнства;
     - исследовать существенные и иные условия договора суррогатного материнства.
     Методологическая основа исследования. В основу исследования лег диалектический метод познания окружающей действительности. Одновременно в работе использовались комплексный, формально-логический, системного анализа, технико-юридический методы исследования.
     Теоретическую основу исследования составили современные достижения цивилистической науки и доктринальные разработки отечественных ученых-правоведов в затрагиваемой сфере.
     Нормативная база исследования представлена Гражданским кодексом Российской Федерации, Семейным кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами и подзаконными актами.
     Структура работы обусловлена ее целью и задачами. Работа включает в себя введение, две главы, объединившие четыре пункта, заключение и список использованной литературы.












ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
     
1.1. Правовая природа договора суррогатного материнства
     
     Основанием возникновения правоотношений суррогатного материнства является договор суррогатного материнства2. Вместе с тем, в отечественном гражданском и семейном законодательстве отсутствует понятие договора суррогатного материнства, что существенно усложняет определение правовой природы такой сделки. С одной стороны, гражданско-правовая сущность обусловливается возмездностью договора при выполнении всех условий участниками. С другой стороны, односторонний отказ от выполнения обязательств со стороны суррогатной матери не повлечет за собой негативных правовых последствий для нее в случае, если суррогатная мать откажется от дачи согласия на регистрацию рожденного ребенка потенциальным родителям (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ). Отсутствие ответственности за односторонний отказ от исполнения обязательств свидетельствует о расхождениях с общими положениями гражданского законодательства.
     Также представляется затруднительным отнести данный договор к поименованным или непоименованным. С одной стороны, родители-заказчики заключают договор на оказание услуг с суррогатной матерью (вынашивание, рождение и дальнейшая передача ребенка3). С другой стороны, не существует ни перечня существенных условий, ни границ ответственности, ни установленной последовательности реализации самой программы, ни конкретного перечня лиц, имеющих право воспользоваться данной программой.
     Сказанное обусловливает тот факт, что единство мнений среди ученых, исследователей и практиков по вопросу принадлежности этого договора к той или иной отрасли на сегодняшний день не сложилось.  В нотариальной практике договоры о суррогатном материнстве часто именуются договорами об услугах. И.В. Афанасьева и Т.Е. Борисова предлагает обратить внимание на сходство договора суррогатного материнства с договором возмездного оказания услуг4. Однако, Т.Е. Борисова тут же делает оговорку о том, что отличие между этими договорами состоит в том, что договор суррогатного материнства может осуществляться не только на возмездной, но и на безвозмездной основе, а последним исключается возможность причисления такого договора к подвидам договора возмездного оказания услуг5. Согласиться с точкой зрения о том, что анализируемый договор является обязательством по возмездному оказанию услуг не представляется возможным, поскольку договор возмездного оказания услуг – это всегда взаимный договор. Е.В. Стеблева придерживается позиции о семейно-правовой природе анализируемого договора6. Наконец, некоторыми авторами договор суррогатного материнства не относится ни к гражданско-правовым, ни к семейно-правовым договорам, а признается за ним особый статус: он обозначается ими как непоименованный, смешанный договор (ч. 3 ст. 421 ГК РФ)7.
     Отнесение договора суррогатного материнства к непоименованным договорам означает, что регулирование отношений, возникающих из него, в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ осуществляется общими положениями об обязательствах и договорах. Новая редакция указанной нормы прямым образом исключила возможность обращения в подобных ситуациях к правилам об отдельных видах договоров, что не исключает возможность их применения к регулируемым отношениям по аналогии. В связи с этим закономерно возникает вопрос, правила о каком договоре могут быть применены по аналогии к регулированию отношений, возникающих из договора суррогатного материнства8.
     Следует согласиться с авторами, которые выделяют договор суррогатного материнства в отдельный вид. Действительно, анализируемый договор содержит или может содержать элементы нескольких видов поименованных договоров. Также такой договор может заключаться как на возмездной, так и на безвозмездной основе. В первом случае суррогатная мать получает вознаграждение от заказчиков, выполнив все требования и условия, а также дав согласие на запись заказчиков в качестве родителей ребенка.
     Таким образом, представляется, что данный договор в полной мере не регламентирован ни гражданским, ни семейным правом, хотя и затрагивается обеими этими отраслями. Законодатель вовсе отстранился от его регулирования, ограничившись лишь указанием на возможность его заключения.
     Отнесение договора суррогатного материнства к любой существующей категории гражданско-правовых договоров не будет учитывать специфику рассматриваемых правоотношений, которая заключается в особом объекте договора, а именно в том, что конечный результат договора и правоотношений в целом направлен на рождение ребенка одним лицом (суррогатной матерью) для другого лица (потенциальных родителей).
     Рассматривая правоотношения суррогатного материнства, необходимо разделять два понятия: правоотношения суррогатного материнства и договор суррогатного материнства. Они соотносятся друг с другом как общее и частное. Договор суррогатного материнства порождает правоотношения суррогатного материнства, но при этом такие правоотношения не отождествляются и не ограничиваются только лишь договором. Следовательно, определяя объект правоотношений суррогатного материнства, необходимо понимать, что он нетождествен объекту соответствующего договора. Объектом договора является процесс вынашивания и рождения ребенка суррогатной матерью для потенциальных родителей. Однако представляется неверным рассматривать этот же объект в качестве объекта правоотношений суррогатного материнства.
     В соответствии с Порядком использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению, утвержденным Приказом Минздрава России от 30.08.2012 № 107н9, суррогатное материнство выступает одним из методов вспомогательных репродуктивных технологий. В свою очередь вспомогательные репродуктивные технологии представляют собой методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма. Следовательно, если суррогатное материнство является методом лечения бесплодия, то объектом соответствующих правоотношений необходимо считать лечение бесплодия потенциальных родителей, а объектом договора суррогатного материнства – вынашивание и рождение ребенка суррогатной матерью для потенциальных родителей.
     Необходимо помнить и о назначении суррогатного материнства, а именно о том, что оно является методом вспомогательных репродуктивных технологий, направленных на лечение бесплодия; следовательно, эта цель должна прослеживаться и в договорных отношениях сторон.
     Сами по себе вынашивание и рождение ребенка, являясь естественными процессами, не способны подвергаться регулированию, в частности правовому. Однако вынашивание и рождение суррогатной матерью ребенка потенциальных родителей означает, что отношения, возникающие между ними, самым непосредственным образом затрагивают право суррогатной матери на физическую неприкосновенность как личное неимущественное право. Вступая в технологию суррогатного материнства, суррогатная мать тем самым реализует свое право на физическую неприкосновенность, добровольно соглашаясь на вынашивание и рождение ребенка, являющегося для нее биологически посторонним, в интересах потенциальных родителей.
     Важным моментом в квалификации возникающих отношений является установление правового значения того обстоятельства, что суррогатная мать вынашивает ребенка, развивающегося из эмбриона, полученного из посторонних для нее половых клеток. В действующем российском законодательстве отсутствует специальное правовое регулирование правового режима эмбриона. Однако при имеющейся пробельности регулирования отношений с использованием данных репродуктивных тканей можно заключить, что после имплантации эмбриона суррогатной матери он становится частью организма женщины, а, следовательно, находится в пределах реализации последней правомочий на собственную физическую неприкосновенность.
     Поскольку договор суррогатного материнства регулируется как гражданским, так и семейным правом (в части вынашивания и передачи ребенка родителям-заказчикам), вполне уместно говорить о межотраслевом регулировании этих правоотношений10.
     Современные репродуктивные технологии развиваются достаточно быстро, но законодательный уровень сильно отстает в своем развитии, поскольку анализируемый договор не нашел своего отражения в гражданском и семейном праве. Суррогатное материнство, по мнению В.В. Маслякова и Н.Н. Портенко, относится к вопросам семейного законодательства. Следовательно, необходимо принятие специализированных законов о репродуктивной деятельности не только с медицинской точки зрения, а именно с правовой, либо следует дополнить Семейный кодекс РФ отдельной главой, которая касается именно суррогатного материнства и репродуктивных технологий11.
     Так или иначе, бесспорным представляется то, что текущее состояние суррогатного материнства в России требует доработки законодательства. Введение соответствующих положений в ГК РФ либо в СК РФ, а также обязательное нотариальное удостоверение таких сделок позволило бы сократить мошенничество в этой сфере, определило бы стандарты этики и добросовестного поведения участников правоотношений, поскольку на данный момент суррогатное материнство является фактически ничем не ограниченной коммерческой деятельностью.
     
1.2. Понятие и юридическая характеристика договора суррогатного материнства
     
     Так как анализируемым договором создаются правоотношения между сторонами, но не гарантируется реализация конечной цели в виде получения ребенка потенциальными родителями (одинокой женщиной, для которой вынашивание и рождение ребенка невозможно; далее также – родители-заказчики), то договор суррогатного материнства следует отнести к категории алеаторных. Сторонам, при заключении данного договора, точно не известно, сколь благоприятным будет протекание беременности суррогатной матери, а также отсутствуют какие-либо гарантии, что беременность разрешится рождением здорового ребенка, даже при должном исполнении сторонами договорных обязательств в том числе. Но в случае, если суррогатной матерью по заданию родителей-заказчиков пройдена процедура имплантации эмбриона, он выношен (пусть и непродолжительный срок), обеспечены благоприятные условия для внутриутробного развития эмбриона, то договор следует считать исполненным, даже в случае неудачного исхода программы, т.к. сама услуга была оказана. Деятельность суррогатной матери может не дать желанного результата (рождения ребенка), однако для родителей-заказчиков таковая несомненно представляет юридически значимый интерес. В подобном случае сама по себе услуга, состоящая в прохождении процедуры имплантации эмбриона, его вынашивании, обеспечении благоприятных условий для внутриутробного развития эмбриона, является самостоятельным объектом правоотношений.
     Помимо того, что анализируемый договор является алеаторным, его следует отнести к категории консенсуальных, т.к. заключенным он считается с момента, когда между сторонами будет достигнуты соглашения по всем существенным условиям договора суррогатного материнства.
     Договор является синаллагматическим, т.к. права и обязанности возложены и на суррогатную мать, и на потенциальных родителей.
     Бесспорно, суррогатная мать и потенциальные родители являются сторонами анализируемого договора, поскольку одна сторона его инициирует (потенциальные родители), а вторая непосредственно исполняет – вынашивает ребенка (суррогатная мать). Т.е. потенциальные родители – это своего рода заказчики, а суррогатная мать – исполнитель. Вместе с тем специфика объекта договора суррогатного материнства предполагает совершение определенного набора специальных медицинских манипуляций (отбор необходимого генетического материала, культивирование эмбриона, перемещение эмбриона в тело суррогатной матери). Очевидно, что ни суррогатная мать, ни потенциальные родители не могут сделать это самостоятельно. Следовательно, для их выполнения необходимо участие третьей стороны, которая способна совершить необходимые действия, т.е. участие медицинской организации. В связи с этим договор суррогатного материнства необходимо рассматривать как трехсторонний договор между суррогатной матерью, потенциальными родителями и медицинской организацией12.
     Иной подход, при котором договор суррогатного материнства рассматривается как двусторонний договор между суррогатной матерью и потенциальными родителями, представляется неверным, поскольку фактически его стороны неспособны совершить необходимые медицинские манипуляции. Следовательно, без вмешательства третьей стороны суррогатная мать и генетические родители не могут достичь цели суррогатного материнства. В таком случае «договор» между ними нужно рассматривать не как договор суррогатного материнства, а как некую форму предварительного договора или договора о намерениях.
     Таким образом, под договором суррогатного материнства, который является основанием возникновения правоотношений суррогатного материнства, необходимо понимать межотраслевой многосторонний договор, по которому в целях лечения бесплодия потенциальных родителей одна сторона (суррогатная мать) обязуется выносить и родить генетически чужого ей ребенка для последующей передачи его другой стороне (потенциальным родителям), которые, в свою очередь, оплачивают программу суррогатного материнства и иные согласованные сторонами расходы, а третья сторона (медицинская организация) обязуется оказать весь комплекс необходимых медицинских услуг.
     Договор, как уже указывалось, может быть не только возмездным, но и безвозмездным. В случае его возмездности суррогатной матерью за исполнение своих обязательств по договору получается вознаграждение, которое определяется с учетом ценовой конъюнктуры на данном «рынке услуг». Независимо от того, сколь успешно программа «Суррогатное материнство» была реализована, вознаграждение должно быть выплачено. Если, к примеру, при должном исполнении суррогатной матерью обязательств, взятых по договору, ребенок все же рождается неполноценным, то вознаграждение суррогатной матери все равно выплачивается.
     В случаях безвозмездного суррогатного материнства какая-либо оплата за услуги, оказанные суррогатной матерью, не предполагается. Иными словами, суррогатное материнство осуществляется в таких случаях на некоммерческой основе. Иногда суррогатной матери могут быть возмещены связанные с потерей заработной платы расходы либо выплачивается компенсация за перенесенные ею физические страдания13.
     Подводя итоги сказанному в 1-ой главе, представляется возможным сформулировать следующие выводы.
     Договор о суррогатном материнстве представляет собой яркий пример нетипичного договора, является непоименованным договором. Договор о суррогатном материнстве является многосторонним, алеаторным, консенсуальным и синаллагматическим.
     Регулирование отношений, вытекающих из договора о суррогатном материнстве, осуществляется на основании общих положений об обязательствах и договорах. Представляется, что в случае возникновения необходимости по аналогии могут быть применены нормы об односторонне обязывающих обязательствах. Необходимость в применении аналогии обусловлена тем, что решение по гражданскому делу должно опираться на правовое основание. В этой связи в случае отсутствия нормы, которая прямо предусматривает спорную ситуацию, нужно выявить норму, которая регулирует как можно более схожие со спорным отношения.
     Текущее состояние суррогатного материнства в России, безусловно, требует доработки законодательства. Введение соответствующих положений в ГК РФ либо в СК РФ, а также обязательное нотариальное удостоверение таких сделок позволило бы сократить мошенничество в этой сфере, определило бы стандарты этики и добросовестного поведения участников правоотношений, поскольку на данный момент суррогатное материнство является фактически ничем не ограниченной коммерческой деятельностью.


ГЛАВА 2. СУБЪЕКТНЫЙ СОСТАВ И СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
     
2.1. Субъектный состав договора суррогатного материнства
     
     Услугами суррогатной матери могут воспользоваться как пары, так и одинокая женщина при наличии медицинских показаний к суррогатному материнству (ч. 9 ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»14 (далее – Закон № 323-ФЗ); п. 77 указанного выше Порядка).
     Суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям (ч. 9 ст. 55 Закона № 323-ФЗ). Суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от 20 до 35 лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством РФ, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки (ч. 10 ст. 55 Закона № 323-ФЗ).
     Дефиниция суррогатной матери, предложенная СК РФ (абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ), не является явной и выводится из указанной нормы логическим путем. Помимо этого, оно является узким, во-первых, в силу своей отраслевой принадлежности (применимо к семейно-правовым отношениям), во-вторых, в названной норме речь идет только о вынашивающей плода после переноса донорского эмбриона. Целесообразно законодательно закрепить межотраслевое определение суррогатной матери, которое могло бы применятся и в иных отраслях права (гражданского, уголовного, административного, миграционного, таможенного, образовательного, информационного и др.). В основу такого определения могла бы лечь дефиниция, предложенная Модельным законом о противодействии торговле людьми15 (ст. 3): «суррогатная мать – женщина, родившая ребенка в результате применения метода искусственной инсеминации спермой донора или метода экстракорпорального оплодотворения или имплантации эмбриона в целях его вынашивания для других лиц».
     Потенциальные родители вправе ознакомиться со всеми медицинскими документами суррогатной матери, однако не вправе настаивать на личном с ней знакомстве. Медицинское учреждение, таким образом, выплачивает вознаграждение суррогатной матери из средств, полученных по договору с потенциальными родителями. Если суррогатная мать не знает потенциальных родителей, ей некого шантажировать согласием на регистрацию их в качестве родителей. Потенциальные родители не знакомы с суррогатной матерью, и им некому выдвигать требования, переходящие границы здравого смысла16.
     Анализ законодательного массива приводит к выводу о том, что в России заключить договор с суррогатной матерью могут следующие субъекты.
     Потенциальные родители, обладающие нижеперечисленными характеристиками:
     - Родители – мужчина и женщина. Учитывая понимание брака как гетеросексуального союза в российском семейном праве и декларируемую заботу о нравственности и традиционных семейных ценностях, законодатель уточняет пол родителей, в связи с фактической возможностью прибегнуть к суррогатному материнству людей, состоящих в однополых союзах, зарегистрированных за пределами Российской Федерации или не зарегистрированных вовсе. При этом не делается оговорок о союзах с участием транссексуалов, которые возможны в том числе на территории России. Неопределенность их правового статуса в данном отношении является существенной проблемой, т.к. нередко такие люди не могут иметь детей17.
     - Они состоят в фактических семейных отношениях вне зависимости от наличия их государственной регистрации и выступают как единый субъект. Законодатель не предъявляет никаких требований:
     а) к государству, зарегистрировавшему такой союз, а также наличию зарегистрированного союза с другими людьми, поэтому фактически к суррогатному материнству могут прибегнуть лица, состоящие в полигамных и иных специфических формах брака (к примеру, ребенок может попасть в «шведскую семью», два члена из трех которой обратятся к российской суррогатной матери);
     б) к сроку существования такого союза, начало которого могло бы определяться датой регистрации брака или началом фактических отношений.
     - Достижение по крайней мере одним из супругов возраста 18 лет. Данное требование логическим образом выводится из ч. 7 ст. 55 Закона № 323-ФЗ, поскольку донором половых клеток могут быть граждане в возрасте от 18 до 35 лет, а для заключения договора суррогатного материнства хотя бы один потенциальный родитель должен предоставить свои половые клетки.
     - Наличие обоюдного информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство, что является естественным и необходимым требованием для изъятия половых клеток супругов.
     - Использование их половых клеток для оплодотворения. Представляется, что данная формулировка не совсем корректна, ведь могут использоваться клетки и только одного из родителей, поэтому требование необходимо сформулировать как «половые клетки хотя бы одного из которых использовались для оплодотворения».
     - Вынашивание и рождение ребенка для них невозможно по медицинским показаниям. В данную норму следует включить и понятие «наступление беременности», ведь невозможность наступления беременности является основной причиной для обращения к суррогатной матери.
     Статус такого субъекта, как «одинокая женщина», определен следующими положениями:
     - Одиночество. Речь идет об отсутствии у такого человека партнера любого пола, а не семьи вообще. Такое одиночество, по всей видимости, не требует доказательств. Причем отсутствует указание на гетеросексуальность одинокой женщины, поэтому в данной сфере возможны злоупотребления.
     - Вынашивание и рождение ребенка для нее невозможно по медицинским показаниям. Стоит отметить, что такие показания включают не только все виды и формы бесплодия, но и, как указывают А.Н. Левушкин и И.С. Савельев, неоправданно широкий перечень заболеваний, прямо или косвенно затрагивающих репродуктивные возможности человека18.
     - Она дала информированное и добровольное согласие на медицинское вмешательство.
     Основываясь на утверждении, что правоотношения суррогатного материнства не отождествляются с договором суррогатного материнства, а соотносятся как общее с частным, можно утверждать, что и субъектный состав этих правовых явлений также будет отличаться. Субъектами договора суррогатного материнства являются суррогатная мать, потенциальные родители и медицинская организация. Они, безусловно, являются и субъектами правоотношений суррогатного материнства. Однако субъектный состав последних более широк. Если суррогатная мать является замужней, то ее супруг становится участником правоотношений суррогатного материнства. Фактически у него есть единственное право: дать или не дать свое согласие на участие супруги в программе суррогатного материнства. С того момента, как он выражает свое согласие на участие суррогатной матери в программе суррогатного материнства, его функциональное участие в правоотношениях заканчивается. Тем не менее, несмотря на кратковременность его участия, супруг остается субъектом правоотношений суррогатного материнства.
     Участие следующих субъектов правоотношений обусловливается тем обстоятельством, что потенциальным родителям для реализации программы суррогатного материнства может потребоваться использование донорского генетического материала (яйцеклетки или спермы)19.
     Необходимость использования донорского материала может быть вызвана множеством факторов. В случае если за программой суррогатного материнства обращается только один родитель, использование донорского материала является прямой необходимостью. Также донорский генетический материал может быть использован, если генетический материал супругов непригоден для использования в программе суррогатного материнства или имеются сомнения или опасения, вызванные использованием генетического материала супругов (к примеру, возможность передачи генетической болезни).
     Если необходимо использовать донорский генетический материал, возможны два способа его получения. Первый – обратиться в специализированное учреждение по сбору и хранению генетического материала (репродуктивных тканей), назовем его банком репродуктивных тканей человека. Второй – обратиться к конкретному донору генетического материала, это так называемое прямое донорство, когда личность донора заранее известна потенциальным родителям. Донорство осуществляется при наличии информированного добровольного согласия женщины-донора или мужчины-донора после прохождения клинического лабораторного медико-генетического обследования. Следовательно, для привлечения неанонимного донора необходимо получить его прямое информированное согласие. Тем самым донор генетического материала принимает участие в правоотношениях суррогатного материнства. Таким образом, в случае использования донорского генетического материала в программе суррогатного материнства в правоотношениях суррогатного материнства принимают участие новые субъекты. В различных ситуациях это могут быть: банк репродуктивных тканей человека; донор спермы; донор яйцеклетки (ооцитов).
     В результате субъектный состав в правоотношениях суррогатного материнства может состоять из следующих участников: суррогатная мать; потенциальные родители; медицинская организация; супруг суррогатной матери; банк репродуктивных тканей человека; донор спермы; донор яйцеклетки (ооцитов).
     
2.2. Существенные и иные условия договора суррогатного материнства
     
     Говоря о существенных условиях анализируемого договора, остановиться в первую нужно на его предмете. Предметом договора может являться оказание услуги суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка.
     Казалось бы, ребенок выступает результатом деятельности суррогатной матери, состоявшей в выполнении ею своих обязательств, вытекающих из договора. А так как собственно в материальном результате оказанной услуги (выполненной работы) воплощается в большинстве случаев предмет договоров, то логично возникнет вопрос, может ли рожденный ребенок составлять предмет анализируемого договора? Предметом договора не может являться ребенок, рожденный по программе суррогатного материнства20. Такой ответ объясняется тем, что результатом деятельности суррогатной матери по исполнению вытекающих из договора обязательств является лишь развитие имплантированного эмбриона в ребенка.
     Имплантированный суррогатной матери эмбрион лишь выращивается ею. Она предоставляет внутреннюю среду собственной утробы для развития эмбриона. Образ жизни суррогатной матери с момента заключения анализируемого договора должен подчиняться формированию благоприятных условий, нормального внутриутробного развития эмбриона и последующих благополучных родов. При создании подобных условий эмбрион практически неизменно развивается в человека. В нем заложено все, необходимое для жизни, это уже в своем роде и есть жизнь. И как раз форма, приобретенная ребенком, рожденным суррогатной матерью, степень его развития, но не сам ребенок на момент его рождения и выступают результатом деятельности суррогатной матери.
     В «классических» цивилистических правовых системах договор суррогатного материнства, как правило, считается ничтожным. Так, в настоящее время ГК Франции содержит ст. 16-7, согласно которой ничтожны соглашения о прокреации либо беременности с помощью третьей стороны: «Любое соглашение, предусматривающее зачатие или вынашивание плода для другого лица, является ничтожным»21. Законодательства Испании, Германии также признают ничтожными подобные договоры, как возмездные, так и безвозмездные. В Нидерландах закон обошел стороной аспект действительности договоров суррогатного материнства, но в доктрине они считаются ничтожными ввиду противоречия «добрым нравам» – общего основания ничтожности сделок22. Однако выбор способа регулирования договорных отношений – вопрос, скорее, толкования правоприменителем условий конкретной ситуации либо политической воли законодателя, не влияющих тем не менее на суть предмета договора. С точки зрения К.А. Кириченко предметом анализируемого договора выступает физическая неприкосновенность суррогатной матери, а заключая такой договор, она распоряжается своим правом на физическую неприкосновенность. С позиции действующего российского законодательства договор суррогатного материнства является ничтожной сделкой. Однако воля законодателя (в частности, внесение изменений в ст. 150 ГК РФ) способна изменить ситуацию23.
     Кроме предмета анализируемого договора к его существенным условиям нужно отнести и его форму24. Между женщиной, согласившейся выносить и родить ребенка, и родителями-заказчиками должен заключаться письменный договор.
     Обязательной регистрации у нотариуса договоры между частными лицами не подлежат. Однако учитывая то, что нотариальной формой договору придается большая степень надежности, поскольку таковая позволяет удостовериться в реальной воле участников договора, проверить корректность его заключения, способствует формированию и соблюдению надлежащих условий для создания и дальнейшего развития анализируемы правоотношений, на законодательном уровне целесообразно закрепить правило, согласно которому анализируемый до.......................